di Natalia Risi: avvocato e mediatore MCM Conciliare
Il decreto legislativo n. 28 del 4 Marzo 2010 ha introdotto nel sistema giuridico italiano l’istituto della mediazione finalizzato alla conciliazione delle controversie civili e commerciali nelle forme della mediazione facoltativa di cui all’art 2, comma 1, obbligatoria e demandata ex art. 5 comma 1 e 2. In particolare, per quanto riguarda la mediazione obbligatoria, l’art 5, comma 1 elenca lematerie per le quali il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale; e tra queste è indicata anche quella relativa alle controversie per il risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, che merita una profonda riflessione. Invero, la generica formulazione dell’articolo de quo e il suo mancato coordinamento con il Codice delle Assicurazioni Private pone un duplice ordine di problemi.
Il primo riguarda l’individuazione dei casi di mediazione obbligatoria, atteso che non possa ritenersi esaustiva a tale scopo una mera elencazione delle materie per stabilire quali controversie effettivamente entrano in mediazione. Non sarà quella incidentistica la materia più complessa a tal proposito, ma è pur vero che la prassi propone sempre casi limite di fronte ai quali potrebbe venire qualche dubbio circa l’applicabilità o meno della normativa in esame.
In generale, invece, e solo a titolo esemplificativo, si può evidenziare come non sia sufficiente indicare i diritti reali come materia in cui opera il tentativo di mediazione obbligatorio e lasciare irrisolto il dubbio se in essa siano inscrivibili anche quelle controversie in cui si invoca il trasferimento della proprietà del bene attraverso l’istituto dell’art 2932 cc. (Esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto), dal momento che tali controversie, pur riguardando beni, investono pur sempre il campo dei diritti obbligatori. E si potrebbe continuare all’infinito con tali approfondimenti.
In ogni caso, in mancanza di criteri guida sicuri, spetta all’interprete il delicato compito di risolvere i casi dubbi, attenendosi a quel principio generale enunciato dalla Corte Costituzionale secondo cui l’accesso immediato alla giurisdizione ordinaria può essere ragionevolmente derogato soltanto con norme ordinarie che debbono essere considerate “ di stretta interpretazione ” (Corte cost., sentenza n. 403 del 2007).
Con riferimento alla materia del risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, i numerosi interrogativi che si agitano nella mente di un attento operatore e ai quali si tenterà di fornire una risposta non conclusiva ma quantomeno soddisfacente, attengono alla portata e agli effetti della nuova normativa e ai suoi rapporti con il processo civile.
Sotto questo profilo, ci si chiede cosa accade quando per una materia caratterizzata da un elevato livello di conflittualità come quella dell’infortunistica, il legislatore prevede, oltre alla condizione di procedibilità della domanda giudiziale ex art 5 comma 1, anche una ulteriore condizione di proponibilità della stessa.
Com’è noto, in materia di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti l’art 145, comma 1 e 2 del d.lgs. 7 Settembre 2005 , n. 209 prevede che: << l’azione per il risarcimento dei danni causati dalla circolazione dei veicoli e dei natanti, per i quali vi è obbligo di assicurazione, può essere proposta solo dopo che siano decorsi sessanta giorni, ovvero novanta in caso di danno alla persona, decorrenti da quello in cui il danneggiato abbia chiesto all’impresa di assicurazione il risarcimento del danno, a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento>>. Ebbene, ancora una volta si richiede all’interprete di chiarire il rapporto tra il tentativo obbligatorio di mediazione e la condizione obbligatoria prescritta dalla normativa speciale, ai fini della corretta proponibilità della domanda giudiziale per il risarcimento danni. In altri termini, colui che intende chiedere il risarcimento del danno deve preliminarmente espletare l’attività di invio della messa in mora e successivamente dare impulso al procedimento di mediazione oppure le due attività possono esser compiute contestualmente?
La soluzione ermeneutica, per quanto prematura rispetto all’entrata in vigore dell’obbligatorietà della mediazione civile per la materia in commento prevista per il 20 Marzo 2012 (data rimasta invariata a seguito dell’ ultimo “Milleproroghe”), risulta doverosa se si vuole contribuire a rendere effettivo il sistema della mediazione e a diffondere la cultura conciliativa.
Logica sistematica vorrebbe che si proceda prima con l’inoltro della lettera raccomandata, ove si consideri che tale attività si pone quale condizione di proponibilità della domanda giudiziale e dunque quale presupposto processuale che deve necessariamente preesistere all’instaurazione del giudizio. Esaurita tale fase precontenziosa, comprensiva anche dell’attività di risposta della compagnia assicuratrice, sarebbe possibile presentare istanza di mediazione.
Per questo, parte della dottrina ritiene che il rapporto tra i due istituti vada costruito in termini di consequenzialità-sussidiarietà dell’azione giudiziaria (Bove, La mediazione per la composizione delle controverie civili e commerciali, p.p.179-180). Tuttavia, al fine di non allungare ulteriormente i tempi della giustizia con ripercussioni negative sulle ragioni e sui diritti dei soggetti coinvolti, ma, al tempo stesso, senza compromettere l’utilità e le possibilità di successo della mediazione, si ritiene che vada privilegiata una differente soluzione interpretativa che preveda l’adempimento di entrambe le condizioni in un unico spazio temporale.
In linea con tale impostazione, si propone di inoltrare la messa in mora all’assicurazione e nello stesso momento presentare la domanda di mediazione presso un organismo iscritto, con espressa richiesta di fissare l’incontro dopo la scadenza dei termini previsti dal Codice delle assicurazioni private. Anzi, volendosi spingere oltre, nulla vieterebbe di dare inizio al procedimento di mediazione e di chiedere a mezzo raccomandata (si può scegliere se con una sola raccomandata o con più raccomandate) all’istituto assicurativo sia il risarcimento dei danni sia di presentarsi innanzi all’ organismo di mediazione alla data fissata per il primo incontro, al fine di risolvere la controversia in modo amichevole .
Questa tesi interpretativa presenta l’indubbio vantaggio di esaurire nel più breve tempo possibile sia la condizione di proponibilità sia la condizione di procedibilità della domanda giudiziale. In tal modo, qualora non si dovesse giungere ad una definizione stragiudiziale della controversia, si potrà contare su di un incontro già fissato per trovare, in sede di mediazione, un accordo capace di soddisfare le esigenze di entrambe le parti. Inoltre, anche quando l’accordo dovesse raggiungersi solo in parte in via stragiudiziale, il vantaggio che offre il nuovo strumento consensuale conserverebbe tutta la sua utilità.
Invero, potrebbe accadere che la compagnia assicuratrice, pur avendo riconosciuto il verificarsi dell’evento dannoso, contesti il quantum debeatur del risarcimento ed allora, si tenterà la mediazione per addivenire ad una intesa limitatamente alla quantificazione del danno evitando, così, di agire in giudizio con notevoli vantaggi in termini di costi e di tempi.
Quid iuris nel caso in cui nelle more del procedimento di mediazione è notificato l’atto di citazione e quali le conseguenze?
Innanzitutto, l’udienza di prima comparizione dovrà essere fissata tenuto conto del decorso del termine di quattro mesi dal deposito della domanda di mediazione, altrimenti sarà il giudice, una volta rilevato che la mediazione è già iniziata ma non ancora conclusa, a fissare la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’art. 6 comma 1 del D.lgsl. 28/10.
In secondo luogo, bisogna distinguere le diverse ipotesi che si possono verificare a seconda che l’accordo sia totale, parziale o, invece, non sia raggiunto affatto. Infatti, qualora, in sede di mediazione, sia raggiunto un accordo che investa la controversia nella sua interezza, il giudizio ordinario si definirà con sentenza dichiarativa della cessazione della materia del contendere; nell’ipotesi in cui si arrivi ad un accordo che definisce soltanto alcuni aspetti della controversia, il processo potrà continuare ma, soltanto rispetto alla parte ancora controversa mentre verrà dichiarata la cessazione della materia del contendere limitatamente alla parte oggetto della conciliazione; infine, in caso di mancato accordo, il processo potrà continuare in quanto procedibile.
Da ultimo, va rilevato che anche le richieste di risarcimento danni presentate in data anteriore al 20 Marzo 2012, soggiacciono alla disciplina della mediazione, pena l’improcedibilità della domanda giudiziale, in ossequio al principio di diritto secondo cui bisogna avere riguardo al tempo della proposizione della domanda giudiziale per individuare la normativa applicabile, sempreché non sia stato raggiunto un accordo stragiudiziale a seguito dell’avvio della procedura di cui all’ art. 145, comma 1 e 2 del d.lgs. 7 Settembre 2005, n. 209.
fonte: www.mcmconciliare.com
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